Comentarios al texto de la propuesta de ley de acceso a la información pública

Con relación al texto de la propuesta de ley de acceso a la información pública, sometido a consulta hasta el día de ayer, SOCIEDAD CIVIL ABRIENDO DATOS COSTA RICA manifiesta:

Ley de acceso

El derecho de acceso a la información pública reviste enorme importancia, como llave para acceder a otros derechos humanos fundamentales y por lo tanto debe ser fortalecido y ampliado.

Con tal propósito en mente la Comisión Nacional por un Gobierno Abierto, en la que tenemos participación, pasó por un proceso de análisis concienzudo, basado en documentación y en las mejores prácticas, experiencias e instrumentos internacionales, del proyecto de ley que redactó el Poder Ejecutivo.

Eso dio como resultado observaciones que en su mayoría fueron de consenso, aunque hay puntos en los que esto no se logró, quedando posiciones e intereses por discutir y acoplar.

Queremos reconocer la permanente buena voluntad de todos los miembros de la Comisión en tal tarea, así como la disposición que encontramos en la Presidencia de la República de someter su proyecto a una discusión equitativa y libre.

En el proceso se tomó la decisión de no redactar un texto concreto, pues es sabido que lo que saliera de la Comisión, luego redactado finalmente por la Presidencia de la República y en la discusión legislativa, sufrirá reformas, sino que se prefirió poner en discusión los principios, estrategias y garantías mínimas y básicas que deben de asegurarse en una discusión nacional sobre la mejor forma de garantizar el efectivo cumplimiento y ejercicio de este derecho.

El espíritu de este proyecto debe ser el de fortalecer el derecho humano fundamental de acceso a la información pública y no debe contemplar menos de las garantías existentes en la actualidad. En este sentido durante este proceso de revisión se recomendó revisar la legislación vigente y la jurisprudencia constitucional, sin que esto significara que lo existente no pudiera ser mejorado para garantizar el cumplimiento efectivo de este derecho. Igualmente, recomendamos valorar las leyes y experiencias de otros países, así como analizar y en lo posible atender todas las recomendaciones que han hecho organismos internacionales como la OEA y la OCDE.

En su momento, dejamos claro que, ya que la decisión final sobre el contenido y redacción del texto que se enviara a la Asamblea Legislativa sería potestad de la Presidencia de la República, nos reservamos el derecho de revisar, realizar las observaciones y manifestar los desacuerdos que consideremos oportunos cuando dicho texto fuera conocido.

En aras de que conste nuestra posición durante la discusión sostenida en el seno de la Comisión Nacional por un Gobierno Abierto y las observaciones surgidas ante la revisión del proyecto finalmente presentado ante la opinión pública, consignamos a continuación lo siguiente:

Artículo 1

El contenido es correcto en cuanto a que define el derecho como uno fundamental para cualquier persona. Sin embargo, debe clarificarse si es objetivo, objeto o naturaleza, desde la perspectiva de una correcta técnica legislativa de redacción. Indicamos, además, la conveniencia de sustituir “todos los individuos” por “todas las personas”, en aras de un espíritu inclusivo.

Artículo 3

Los principios deben de definirse con claridad. En el curso de la discusión se decidió acoger principios de la ley de Telecomunicaciones, sin embargo, si no se especifican, parece no tener sentido por ejemplo la neutralidad. En este sentido, se acordó tomar los principios de Transparencia, Participación y Rendición de Cuentas, del Plan Nacional de Desarrollo.

Con relación al principio de máxima divulgación, el tema se trató y lo que se desea referir y nuestra organización apoya es la máxima divulgación y publicidad, no necesariamente cargar al Estado con una orden de publicación masiva inmediata (ver artículo 2 de la Ley Modelo de la OEA).

Asimismo, recomendamos mantener el principio de interoperabilidad, base de los formatos abiertos abiertos, tal y como se discutió en el seno de la Comisión.

Artículo 4

Inciso 1: Eliminar la definición de autoridad pública y que permanezca la de sujetos obligados según se consensuó y se indica en el siguiente artículo. Esto por cuanto se consideró más amplia.

Inciso 3: Debe referir al artículo 5, inciso 2 y no al artículo 3, como erróneamente se consigna.

Inciso 4: Debe hablarse de información pública y no de acceso público, ya que el acceso a la información pública es el objeto de esta ley. Resulta de gran importancia y valor si tal concepto se define por esta ley.

Inciso 6: Eliminar el concepto de terceros interesados, por las razones que se indican más adelante.

Artículo 5

Recomendamos mantener el texto consensuado en Comisión, para los sujetos obligados, sustituyendo el texto contenido en el proyecto:

Las disposiciones de esta ley son aplicables a la Administración Pública, central y descentralizada; los Poderes Ejecutivo, Legislativo, Judicial y el Tribunal Supremo de Elecciones, cuando realicen funciones administrativas; instituciones autónomas y semiautónomas, órganos con personalidad jurídica instrumental, las sociedades mercantiles propiedad del Estado, entes públicos no estatales, municipalidades, universidades estatales respetando su principio de autonomía, empresas públicas y todo otro ente de naturaleza pública o privada que administre recursos públicos.

Además, consideramos debe agregarse que los sujetos de derecho privado también están cubiertos por esta ley cuando ejerzan una actividad o potestad de naturaleza pública, de forma permanente o temporal.

Artículo 6

Es conveniente unificar términos pues aquí se habla de información de acceso público, mientras que en otros artículos como el 1, en la naturaleza; el 2, de los objetivos; el 3 de los principios rectores , se habla de información pública, cuyo acceso es el objeto de esta ley.

Artículo 7

Inciso 6: Es conveniente aclarar que la reproducción digital es gratuita y que el costo aplica únicamente si hay reproducción y envío físicos.

Artículo 8

El texto consensuado por la Comisión, se refiere al Estado y no de la Administración Pública.

Se sugiere el uso de “sujetos obligados”.

Artículo 9

El texto consensuado por la Comisión, indica:

Toda autoridad pública deberá contar con los medios de difusión e información digital en formatos abiertos, interoperables y accesibles a través de internet, necesarios para publicar la información de divulgación oficiosa.

Agregamos que este texto debe clarificarse, ya que con esta redacción se estaría regulando como abierto el medio (por ejemplo una plataforma) y no la información (datos, por ejemplo), que es lo que debería ser en formato abierto, sin duda.

Recomendamos, sustituir en dicho texto, “autoridad pública” por “sujetos obligados”.

Además, deben contemplarse los medios analógicos al mismo nivel, que deberán ser obligatorios para cubrir a la población que no cuenta con el adecuado acceso digital.

Artículo 10

Enunciado: Agregar que la información a publicar proactivamente debe estar constantemente actualizada.

Inciso 3: Directorio institucional con los respectivos medios de contacto.

Inciso 7: Sustituir “forma” por “informes”.

Inciso 13: Además de los informes de auditoría, incluir los informes de cumplimiento de sus recomendaciones, dando así continuidad a los avances realizados en el compromiso 9 de la Estrategia Nacional de Gobierno Abierto.

Inciso 16: recomendamos cambiar “relacionada con” por “detallada de”, para evitar que la publicación sea antojadiza.

Inciso 17: recomendamos cambiar “o portal” por “u otro medio digital” e incluir la exigencia de que en todo caso, se expida un recibido completo.

Artículo 11

En el texto propuesto, tal como se señala en anteriores: recomendamos sustituir “Administración Pública” por “sujetos obligados.

Ahora bien, con relación a la propuesta de que sea la Defensoría de los Habitantes de la República, esta fue una solución de consenso en el seno de la Comisión, pero desde nuestra organización queremos dejar claro que sostenemos que debe de crearse un órgano garante a cargo de la promoción y seguimiento del cumplimiento efectivo de este derecho. Se hizo ya con la PRODHAB y la protección de la persona ante el tratamiento de sus datos personales, que es un tema derivado del derecho de acceso a la información. Tanto la protección de la privacidad como el acceso a la información pública tienen rango constitucional y merecen el mismo tipo de tratamiento y promoción como derechos que son. Reiteradamente la OEA y otros entes como OCDE han insistido en la importancia del órgano garante. La ausencia de un un ente especializado, autónomo, independiente y con recursos, puede ser la causa de un cumplimiento precario del derecho de acceso a la información, como ha sido demostrado en la experiencia internacional.

En todo caso, para que la Defensoría pueda cumplir con todas las funciones que se requieren para un órgano garante, debería reformarse su ley y además dotarla de recursos, lo que igualmente repercute en las finanzas estatales.

Los órganos garantes, tienen muchas más funciones que la vigilancia de la publicación proactiva, otorgada en la propuesta a la Defensoría y se han tipificado como sigue:

  • Recibir y revisar quejas de solicitantes
  • Revisar excepciones
  • Ordenar la liberación de información (obligatoria)
  • Monitoreo y promoción de la implementación
  • Monitoreo de transparencia activa
  • Capacitación de funcionarios públicos
  • Guía para las autoridades sobre la interpretación de la ley
  • Concienciación del público
  • Asistencia a solicitantes
  • Recoger información y reportar sobre la implementación (estadísticas)
  • Recomendaciones sobre legislación existente y propuesta

Tomando en cuenta estas funciones, el rol otorgado a la Defensoría es insuficiente y las potestades que más adelante se confieren a las Oficialías de Acceso a la Información, serían cuestionables por estar estas bajo la autoridad de los  mismos sujetos obligados.

Artículo 13

Con relación a las excepciones y analizados los textos en el seno de la Comisión, el consenso fue recomendar no incurrir en la creación de ninguna excepción nueva al acceso a la información, con el fin de no perder lo que se ha ganado en la aplicación de los principios constitucionales.

Lo que se acordó fue, expresamente señalar que:  las únicas excepciones a este derecho son las fundadas en leyes o en la constitución (y su interpretación por medio de la Sala Constitucional).

Desde nuestra organización, respaldamos y mantenemos esta posición pues consideramos que el ser taxativos puede generar la creación de nuevas excepciones, así como la omisión de algunas que pudieran estar contenidas en normativa vigente.

Igualmente, el posible rechazo por esas causales debe de regularse, indicando que “Cuando la información solicitada corresponda al régimen de excepciones, el sujeto pasivo deberá rechazar la entrega de lo requerido con la debida fundamentación y demostración de que la información solicitada está sujeta a las excepciones reguladas. “

Artículo 14

El requerimiento de identificación de la persona que hace la solicitud es un punto en el que nuestra organización mantiene la tesis de que esto no se debe presentar. Si la información es pública y el derecho de acceso es para cualquier persona, saber quién la solicita carece de relevancia para la solicitud, y más bien puede prestarse para calificaciones personales o para exponer a las personas solicitantes. El temor de que sea atacado un portal de peticiones por una herramienta informática automatizada puede ser evitable con adecuadas medidas de seguridad del sitio.

La OEA en su ley modelo sugiere que para la solicitud de acceso se requiera lo siguiente:

  1. (1) Una solicitud de información deberá contener los siguientes datos:
  2. a) información de contacto para recibir notificaciones así como la información solicitada;
  3. b) una descripción suficientemente precisa de la información solicitada para permitir que la información sea ubicada; y
  4. c) la forma preferida de entrega de la información solicitada.

 

Para mayor claridad expresa en el comentario a ese artículo que: El solicitante no necesita dar su nombre en la solicitud de información.

En este sentido también es importante revisar la experiencia internacional de México y Chile, ambos con leyes que solamente señalan la necesidad de identificarse con un nombre, únicamente para saber a quién referirse en la respuesta. Mantenemos nuestra posición de que el deber de identificarse puede ser causa de discriminación, pérdida de privacidad y es innecesario ante información pública accesible para cualquier persona. Este es un requisito que inclusive fue evitado en el Decreto de Acceso a la Información Pública recientemente sometido a consulta por la Presidencia de la República.

En el caso de la firma, debe tenerse presente que algunos medios electrónicos no permiten el uso de la firma digital. Además, el uso extendido de la misma es algo de lo que nuestro país está lejos y aun cuando así fuera, solicitar este requisito generaría exclusión de quienes no tienen acceso a ella. Finalmente, si se establece la posibilidad de realizar peticiones orales, esto no puede aplicar.

Artículo 16

El artículo al que hace referencia el segundo párrafo, es el 21 y no el 20, como erróneamente se consigna.

Artículo 17

No indica qué hacer cuando la institución no sabe a quién le corresponde cumplir la petición sin que signifique únicamente denegar la petición. Correspondería  al ente garante, en este caso, la Defensoría de los Habitantes.

Dado que el acceso a la información pública es un derecho ciudadano y que la ley busca su cumplimiento efectivo y las facilidades para su ejercicio, debería contemplarse la obligación de informar al solicitante cuando se aplique lo que posibilita este artículo, garantizando así el cumplimiento del derecho contar con información que permita la trazabilidad del trámite de su petición.

Artículo 18

El tema de los terceros interesados, aunque se contempla en la misma ley modelo OEA, cuando fue revisado en Comisión, se acordó recomendar que fuera retirado por cuanto podría exponer a la persona solicitante al dar aviso al tercero interesado de que alguien está requiriendo información relacionada con él (piénsese en investigaciones periodísticas, por ejemplo), y que el tercero, si de datos personales se trata, podría perder su derecho legal por un plazo administrativo sin autoridad judicial de por medio.

Artículo 19

Dado que no se contempla que esta ley tenga un órgano garante con todas las funciones requeridas para que sea un instrumento eficiente, consideramos insuficiente y limitada la función que se establece para las Oficialías de Acceso a la Información.

De propuesta de Decreto Acceso a la Información, recientemente sometido a consulta pública, se toman las siguientes, que deberían ser incluidas también en la ley:

Artículo 8°.- Designación del Oficial de Acceso a la Información. Cada jerarca institucional deberá designar en su dependencia a un Oficial de Acceso a la Información, en adelante OAI. Dicha designación recaerá sobre el Contralor de Servicios respectivo, o en su defecto, sobre otro funcionario de la institución competente para desempeñar las funciones dispuestas en el artículo 9° de este Decreto.

Artículo 9°.- Funciones. El OAI tendrá las siguientes funciones:

a- Fungir como asesor de la Administración y los administrados en los mecanismos que regula este decreto.

b- Atender las quejas o sugerencias de las personas que se sientan afectadas por conductas administrativas que obstaculicen o impidan el ejercicio del derecho de acceso a la información pública.

c- Incluir un apartado en su informe anual de labores con datos estadísticos y acciones emprendidas en esta materia.

d- Proponer al jerarca institucional todo tipo de recomendaciones de mejora en materia de la gestión institucional de cumplimiento efectivo del derecho de acceso a la información pública.

e- Colaborar en la promoción de la publicación oficiosa de la información pública en el ámbito institucional.

Artículo 10.- Cada jerarca institucional deberá brindar los medios y facilidades pertinentes para que el OAI puede efectuar sus funciones en forma adecuada.

Artículo 20

Debemos enfatizar la importancia de que se garantice que en ningún caso la petición de información puede tener costo. Y en cuanto al suministro de información, en ningún caso la información NO procesada y en formato digital, puede tenerlo. En caso de que deba reproducirse en físico (papel) podrá cobrarse únicamente los costos de reproducción y envío.

Artículo 22

En el primer párrafo: No nos queda claro cuál puede ser la participación de los derechos de autor en materia de información pública, la cual como su concepto mismo lo indica, no debería estar restringida más que por el régimen de excepciones.  

Adicionalmente, debe quedar claro en el texto que el suministro de información puede ser en el formato solicitado salvo que ese formato no esté disponible para el sujeto obligado. En ese caso se le indicarán los formatos disponibles para que sea a elección de la persona solicitante.

En el segundo párrafo, agregar luego de “Si la información solicitada es de gran volumen”, la aclaración  “y no existen medios para transmitirla o entregarla”.

Artículo 25

El título debería ser “Rechazo de la solicitud”. No es la información lo que rechaza.

Artículo 27

Nos preocupa el hecho de que se plantea un sistema de recursos y defensa administrativa, sin que haya un ente garante a cargo, que apoye en esa gestión. Recursos administrativos ante el mismo ente pueden más bien ser una barrera para el acceso a la justicia.

Artículo 29

En principio consideramos que es correcta la referencia al régimen disciplinario de cada ente, sin embargo, debe tomarse en cuenta que ya existe una pena económica en el artículo 13 de la ley 9097 (El funcionario público que no responda en el plazo establecido ante una petición pura y simple de un ciudadano, será sancionado con el cinco por ciento (5%) del salario base mensual). Perfectamente puede ampliarse esta sanción para cubrir no sólo las peticiones puras y simples sino el incumplimiento de los deberes de garantía del efectivo ejercicio de este derecho. En todo caso falta indicar que el ente garante deberá interponer los procesos respectivos, darles seguimiento como parte e informar al solicitante de la resolución final.

Artículo 30

Se considera la mejor forma de abordar la sanción a particulares que ejerzan potestades o funciones públicas o que tengan a su cargo recursos públicos, sea dentro de las reglas de la delegación de esa potestad o encargo de esos recursos, en la figura del órgano fiscalizador. Claro que igualmente debe de indicarse que el ente garante deberá interponer los procesos respectivos, darles seguimiento como parte e informar al solicitante de la resolución final.

San José, Costa Rica, 18 de abril de 2017.

Ignacio Alfaro Marín

Susana Soto González

SOCIEDAD CIVIL ABRIENDO DATOS COSTA RICA

 

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